پیشینه و تاریخچه موضوع تحقیق

مسأله تدلیس و تأثیر آن بر اراده از قدیم الایام بین فقها مورد بحث بوده است و فقهای اسلامی به ویژه فقه امامیه به این موضوع پرداخته اند . از مصادیق کهن آن تدلیس ماشطه در نکاح و تدلیس تصریه در بیع می باشد. امروزه علاوه بر مصادیق مذکور با توجه به گستردگی روابط اجتماعی و تنوع عقود و معاملات این موضوع از دامنۀ بیشتری برخوردار می باشد . به همین جهت در ابواب فقهی و نظریات علمای حقوق به بررسی مصادیق و آثار آن در عقود و معاملات اشاره شده است .

تحقیق حاضر با لحاظ همه بررسی های قبلی از جمله متون فقهی و کتب حقوقی که بعضاً در غالب تطبیق با حقوق خارجی هم به رشته تحریر درآمده است از بهره برداری آن نظریات برخوردار شده و در همه فصول سعی بر آن خواهد شد که در اثبات طرح تحقیق از سوابق قبلی نهایت استفاده مطلوب شود. در این راستا خاطر نشان می سازد که اگر چه در زمینه تدلیس کتب و مقالاتی به چاپ رسیده است ولی هیچکدام به طور انحصاری به بررسی تأثیر تدلیس بر اراده نپرداخته اند بلکه غالباً در تشریح یک موضوع خاص مثل نکاح و یا مقایسه تطبیقی با حقوق بین المللی به ویژه با حقوق فرانسه و انگلیس پرداخته اند . اما در این تحقیق سعی بر این است که ضمن تشریح ماهیت تدلیس و اراده ، سرانجام به بررسی فقهی و حقوقی تأثیر تدلیس بر اراده پرداخته می شود .

پیشینۀ تحقیق هایی که در زمینه تدلیس و اراده تاکنون انجام گرفته است به شرح زیر می باشد:

الف-کتب:

1-سوءعرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق اسلام -نوشته مهدعلی بهروم ترجمه جلیل قنواتی

2- مطالعه تطبیقی تدلیس در حقوق ایران و انگلیس و فقه امامیه- تألیف سید امیرمهدی امین .

3-تدلیس، مطالعه تطبیقی در حقوق فرنسه،انگلیس ،اسلام و ایران –نوشته دکتر پرویز اوصیاء

4-تأثیر اراده در حقوق مدنی-نوشته دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی

ب-مقاله و پایان نامه

تحول تدلیس در حقوق خصوصی، مجموعه مقالات حقوقی-به قلم محمدرضا قنبری

تدلیس در نکاح در حقوق ایران و مطالعه تطبیقی آن با فقه حنفی- پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق (ع)-احمد ملایی

ت-روش تحقیق:

این تحقیق به صورت توصیفی و با استفاده از منابع کتابخانه ای به صورت تطبیقی در آراء و نظریات فقهی و حقوقدانان ایرانی و به استناد قانون مربوطه صورت می گیرد .نیز برای دسترسی جامع تر به منابع مربوطه از نرم افزارها و پایگاه های اینترنتی استفاده شده است .

ث- سؤالات تحقیق

1- تدلیس چه تأثیری در سرنوشت عقد دارد ؟

2- چه تفاوتی بین تدلیس و اشتباه وجود دارد ؟

3-آیا تدلیس از عیوب اراده محسوب می شود؟

4-منابع فقهی مربوط به تدلیس کدامند؟

ج-فرضیه های تحقیق

1-تدلیس در بطلان عقد اثری ندارد و فقط حق فسخ به زیان دیده می دهد.

2-تدلیس برخلاف اشتباه که اراده مدلّس را مختل می کند تأثیری در اراده ندارد.

3-تدلیس از عیوب اراده محسوب نمی شود.

4-در منابع معتبر اسلامی شامل قرآن کریم و حدیث نبوی (ص) و روایات ائمه (ع) و اجماع و عقل ، تدلیس امری مذموم شمرده شده و از آن نهی شده است .

1- فصل اول – کلیات ،تعاریف و مفاهیم

• مفهوم تدلیس

1-1-1- مفهوم لغوی تدلیس

تدلیس لغتی است که از فقه و زبان عرب وارد زبان حقوقی ما شده است و در کتاب های لغت عربی به معنای پوشاندن و پنهان ساختن عیوب می باشد. (ابن منظور، 1405: 86).

ریشه این لغت کلمه «دلسه» به معنای تاریکی و ظلمت است (همان ) تدلیس در بیع و سایر معاملات به کتمان و پوشاندن عیب کالا از مشتری معنا شده است.

1-1- 2- مفهوم اصطلاحی تدلیس

در هر تدلیس، نوعی تقلب و ریا و جود دارد. و نیرنگ باز بی اعتنا به شرافت شغلی و درستکاری متعارف ، از اعتماد طرف معامله برای گول زدن او استفاده می کند. به همین جهت تدلیس در قرارداد با کلاهبرداری قرابت دارد (کاتوزیان،1371: 397و398 )

فقهای اسلامی ، از تدلیس ماشطه در نکاح و تصریه در حیوان سخن گفته اند و اکثر فقها به استقلال از تدلیس نمی پردازند و خیار تدلیس را از فروع خیار عیب یا خیار غبن می دانند . شهید ثانی در کتاب «مسالـک الافهـام» در خصوص تصریه بیـان می دارد : در این جـا فروشنده صفت کمـالی را در حیـوان می نمایاند و می رساند که حیوان بیش از آن چه هست بازده دارد در حالی که این امر حقیقت ندارد. این عمل سبب تدلیس و حرام است (شهید ثانی،1414،ج1: 194)

دکتر لنگرودی تدلیس را منحصر به موردی می داند که صفت کمالی را برای معامله اظهار کنند که موضوع فاقد آن است، امّا اخفاء عیب را از موارد اعمال خیار می دانند نه خیار تدلیس (جعفری لنگرودی، 1387: 144و145).

در «مصباح الفقاهه» مرحوم آیت الله خویی آمده: تدلیس از لحاظ لغوی عبارت است از مشتبه ساختن حقیقت امر به دیگری یا مخفی ساختن عیب کالا از مشتری و پنهان ساختن آن با اظهار نمودن کمالاتی که در کالا نمی باشد و از لحاظ فقهی نیز همین معنا را دارد و نتیجه گرفته که صرف ایجاد کردن رغبت و انگیزه در مشتری تدلیس محسوب نمی شود و گر نه باید می گفتیم که هر نوع تزیین کالایی حرام است. زیرا هر تزئینی باعث تمایل و رغبت مشتری خواهد شد و این سخنی است که هیچ فقیهی به آن ملتزم نمی شود. (خویی، 1417 :205 و 206)

در حقوق ایران برخلاف فقه اسلامی، تعریفی کلی از تدلیس ارائه شده است. بنا به ماده 438 قانون مدنی «تدلیس عبارت از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می شود» با این که در این تعریف روشن نیست که منظور از «عملیات» و ضابطه تحقق «فریب » چه می باشد اما اجمالاً می توان دریافت که :

1 ـ عملیاتی باید انجام شود (عنصر مادی تدلیس).

2 ـ این عملیات موجب فریب طرف معامله گردد (عنصر روانی تدلیس).

1-2-مفهوم اراده

1-2-1- مفهوم لغوی اراده

اراده در لغت به معنی خواستن و قصد داشتن است (فرهنگ معین ج1) و این همان معنایی است که در لغت عرب وجود دارد.

1-2-2- مفهوم اصطلاحی اراده

در اصطلاح حقوق ایران نیز می توان ، اراده را به خواستن معنی کرد منتهی هنگامی که از شرط روانی معامله یا ایقاع کننده در حقوق ایران بحث به بیان می آید براساس تحلیلی که از حالات روانی و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانونی به عمل می آید، برای اراده یا خواستن دو حالت جداگانه درونی شناخته می شود، یکی رضا و دیگری قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر می شود . (بند 1 ماده 190ق.م)

منظور از اراده که حاکمیت آن به عنوان اصل مطرح می باشد به معنی اراده انشایی یعنی قصد انشا است. حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است با عبارت «العقود تابعه للقصود» شناخته شده است.

در حقوق ایران نیز با متابعت از فقه امامیه، حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران به عنوان یک اصل، انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود آن، نقش اصلی و تعیین کننده شناخته است.(شهیدی، 1390، ج1: 55 و56)

1-2-3-تبیین اراده و اصل آزادی قراردادی

عقد با همکاری اراده دو طرف محقق می شود از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتاً همراه با بروز خارجی نیست ،لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر ،به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتاً ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن قرار داده شده است . به این جهت ماده 191 ق.م مقدر می دارد که :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». با مطالعه نحوۀ تنظیم عبارات ماده مذکور ، روشن می شود که سازنده عقد ، اراده انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به طور مطلق ،سازنده عقد نیست و برای تشکیل عقد، صرف قصد انشای آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نمی باشد ،بلکه برای خلاقیت اراده تقارن آن با وسیله ای که آن را نشان دهد لازم است. اعلام اراده می تواند با لفظ یا نوشته یا هر عملی که دلالت بر قصد کند محقق شود. (شهیدی، 1390، ج1: 142)

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید